gs0기 1~2강 강의내용

 

gs0기 1~2강 강의내용(p.3~16, p.24~39, p.44~54)

 

1. 법의 적용순서

사실관계→사실관계 확정→법의 발견→법 해석→적용→결론

<-----소송단계-----><-----실제 답안지 작성----->

  (문제에 등장, 공부 불요)

 

2. 법의 해석

1) 문리해석: 문자 그대로(국어적으로) 해석

2) 반대해석: 법문의 반대요건에 대하여 법문과 반대로 해석하는 것

예를 들면 p→q가 참일 때, ~p→~q는 논리학에서는 거짓이지만 법학에서는 참이다. 

ex) 친권자 동의 X, 미성년의 법률행위는 취소 O

    친권자 동의 O, 미성년의 법률행위는 취소 X 

 

 

제1편 노동법의 법원과 노동기본권

제1절 노동법의 법원

Ⅰ. 서설

1. 법원: 재판규범의 존재형식 = 판사가 뭘 보고 재판하는지?

 

Ⅱ. 법원의 종류

1. 법률(령)→관습법→조리의 순서로 기준이 됨

 

2. 실정노동법: 헌법, 법률(령), 국제조약&국제법규

 

3. 관습법과 노동관행

(1) 관습법: 노동관습법 국내X

(2) 노동관행: 그 자체로는 법원이 아니지만 근로계약, 단체협약, 취업규칙에 녹아져들어가 있음

WHY? 민법 제106조(사실인 관습): 임의규정+다른 관습+당사자의 의사가 명확하지 않은 때=다른 관습을 따름

*임의규정: 당사자 의사로 적용배제가능 (↔강행규정)

ex) 甲이 근로계약 체결시 임금지급시기를 정하지 않은 경우, 이에 대한 국내 강행규정은 없음(=임의규정)

다만 매월 임금을 지급하는 국내 관습에 따라 임금지급시기를 정함

 

4. 자치규범: 단체협약, 취업규칙, 조합규약.

 

5. 판례와 행정해석

 

Ⅲ. 법원의 적용순서

1. 일반원칙

(1) 상위법 우선의 원칙: 헌법→법령→단체협약→취업규칙→근로계약

(2) 신법 우선의 법칙

(3) 특별법 우선의 법칙

민법→  근로기준법→고령자 차별금지법, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 등

(일반)   (특별)         

             (일반)          (특별)       

 

2. 유리조건 우선의 원칙

(1) 의의: 노동법의 법원 중 근로자에게 가장 유리한 법원을 먼저 적용함(상위법우선원칙의 예외)

근로기준법 제15조 1항: 근기법>근로계약, 그 부분 무효 → 반대해석: 근기법<근로계약, 그 부분 유효

(2) 단체협약과 다른 자치규범

 

 

제2절 근로의 권리와 의무

Ⅰ. 서설

근로의 권리: 헌법 제32조 1항~3항 / 근로권의 주체: 근로의 의사가 있는 자(근로자+실업자)

 

Ⅱ. 법적성질

근로권은 근로기회를 요구할 수 있는 사회권적 기본권이나, 

최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 자유권적 기본권도 인정함

 

Ⅲ. 근로의 권리주체

1. 의의: 자연인인 국민 (법인 등 단체 X)

 

2. 노동조합과 외국인

(1) 노동조합: X (∵근로권은 근로자 개인의 차원의 권리)

(2) 외국인: △ (∵근로권=일할 자리에 관한 권리+일할 환경에 관한 권리)

 

3. 결론

(1) 근로권의 권리주체: 자연인 / 단체(법인, 노조 등) 불가

(2) 사회권적 기본권: 국민 / 자유권적 기본권: 자연인(국민+외국인)

 

Ⅳ. 근로권의 내용

1. 근로기회청구권

2. 국가에 의무 부여

3. 자유권적 효과

 

 

제3절 근로3권(단결활동권)

Ⅰ. 서설

근로3권: 단결권, 단체교섭권, 단체행동권

 

Ⅱ. 근로3권의 법적성질

1. 자유권: 국가의 부당한 간섭, 방해→단결권 방어

   생존권(사회권): 원활한 권리행사를 위해 국가에 요구→근로조건에 대한 노사 간의 실질적 자치 보장

 

2. 통설: 자유권+생존권

 

Ⅲ. 근로3권의 효력

1. 자유권적 효력과 사회권적 효력

2. 대사인적 효력

(1) 사용자: 성실교섭의무, 부당노동행위 금지

(2) 법률행위(≒계약): 무효 / 사실행위: 민법상 불법행위의 위법성을 가짐

ex) A사 ↔ 甲 근로계약관계

A사에서 甲의 노동조합 가입을 금지하는 경우: 단결권 침해→헌법 기본권 준수→사회질서 위반→민법103조(반사회질서의 법률행위)에 의해 무효

ex) A사 ↔ 乙(노조)

乙의 단체교섭 요구를 무시하는 경우: 단체교섭권 침해(사실행위)→민법 750조(불법행위의 내용) 위법성 인정→손해배상

 

Ⅳ. 근로3권의 내용과 상호관계

1. 근로3권의 내용

(1) 단결권: 개별적 단결권(근로자 개인의 근로자단체 조직·가입·활동)+집단적 단결권

(2) 단체교섭권: 근로자가 근로자단체를 통해 사용자와 단체교섭 및 단체협약을 체결할 수 있는 권리(중핵적 권리)

(3) 단체행동권: 근로자가 근로자단체를 통해 집단적 쟁의행위, 그밖의 조합활동을 할 수 있는 권리

 

2. 근로3권의 상호관계

(1) 근로3권은 상호 유기적으로 결합된 통일된 권리(1개)이나, 독자적 권리(3개)라는 견해도 있음

(2) 필요한 최소한도내에서 단체행동권이 일부 제한된다고 하더라도, 단체교섭권이 정당하게 확보되어 있다면 근로3권 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없음 (∴근로3권을 1개 권리로 봄)

 

 

제4절 소극적 단결권과 단결강제

Ⅰ. 서설

단결권: 개인이 단체의 결성·가입할 권리 

소극적 단결권: 개인이 단체에 가입하지 않을 권리

 

Ⅱ. 헌법 제33조상 소극적 단결권 인정여부

1. 문제의 소재: 소극적 단결권이 헌법 제33조 제1항에 포함되는가?

 

2. 견해대립

(1) 부정설: 단결권은 근로자의 생존권을 보장하기 위해 정한 권리. 단결권의 실현은 적극적인 단결을 통해서만 이룰 수 있고, 소극적 단결권은 적극적 단결권을 침해함→양립 불가

(2) 긍정설: 단결하지 않을 자유는 단결할 자유의 이면이므로, 소극적 단결권은 헌법상 단결권에 포함

 

3. 판례: 부정설을 취함

 

4. 검토의견: 소극적 단결권은 헌법 제33조에는 포함되지 않으나, 아예 불가능한 것은 아님.

헌법 제10조(행복추구권)에서 파생되는 일반적 행동의 자유, 제21조 제1항(결사의 자유)를 통해 소극적 단결권을 보장함

 

Ⅲ. Union Shop규정(제한적 단결강제)

 

 

제2편 개별적 근로관계법

제1장 기본원칙

제2절 「근로기준법」상 근로자

Ⅰ. 서설

근로자: 직업의 종류와 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자(근기법 제2조 1항 1호)

 

Ⅱ. 근기법상 근로자의 개념

1. 직업의 종류 불문: 근로계약 형식, 근로형태 불문

 

2. 사업 또는 사업장

(1) 사업: 경영상의 일체를 이루는 기업자 그 자체사업장의 유기체

(2) 사업장: 장소적 시설

 

3. 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자(∴자원봉사자X)

 

4. 사용종속관계의 존재

(1) 근로=노동=종속노동

(2) 노동 → 종속노동: 사장이 甲 고용해서 甲이 붕어빵 판매

           → 독립노동: 사장이 직접 붕어빵 판매

 

Ⅲ. 사용종속관계

1. 판단의 원칙

(1) 의의: 종속성 판단 규정X→해석(판례)

"종속적인 관계"에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 근로자성 판단

 

(2) 판례의 입장→아래의 사항들을 종합적으로 고려

① 종속성 높음

-업무내용을 사용자가 규정하는 경우

-취업규칙, 복무(인사)규정을 적용받는 경우

-근무시간, 근무장소를 사용자가 지정 및 구속하는 경우

-업무수행과정에서 사용자의 상당한 지휘감독을 받는 경우

② 종속성 낮음(독립적 사업행위)

-제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 경우

-비품·원자재, 작업도구 등을 스스로 소유한 경우

-이윤, 손실에 대한 위험부담을 스스로 안고 있는 경우

③ 부차적 고려 필요(∵사용자가 임의로 정할 수 있음≒종속성 높음)

-기본급, 고정급이 정해진 경우 

-사회보장제도에 관해 근로자로 인정받는 경우

-근로소득세를 원천징수하는 경우

 

Ⅳ. 사용자의 이중적 지위(사용자의 근로자성)

1. 의의

근기법상 사용자가 근기법상 근로자가 되는 경우가 존재(법인의 등기임원)

 

2. 사용자의 이중적 지위

아래의 두 가지 경우 예외적으로 근로자에 해당함

(1) 임원이라고 하더라도 지위 또는 명칭이 "형식적·명목적"인 경우

(2) "대표이사의 지휘·감독" 아래 근로를 제공하고 보수를 받아온 경우

∴보수가 근로제공 자체의 대상적 성격인 경우 근로자로 인정함

 

3. 기타 보충설명

(1) 상법 상 회사: 주식회사(95% 이상), 유한회사, 합명회사, 합자회사, 유한책임회사

(2) 주식회사의 기관: 주주총회, 대표이사, 이사회, 감사

(3) 사내이사: 이사회 의결권 행사+α(지휘·감독을 받은 업무 외적인 일 수행)→근로자성 인정 가능성 ↑

 

 

제3절 사용자

Ⅰ. 서설

근로기준법: 보호대상(근로자, ㉠) ┬ 준수의무자(사용자, ㉡)

                                      동시수행(㉢)                                    

 

Ⅱ. 사용자의 범위

1. 사업주: 경영주체로서 사업을 행하는 자, 

사용종속관계(근로자 지휘·감독), 명시/묵시적 근로계약관계

2. 사업경영담당자ㅣ 사업경영 일반에 관해 책임을 지는 자(

3. 사업주를 위하여 행위하는 자

 

Ⅲ. 사용자 개념의 확장

1. 의의: 간접고용에서 명목상 사업주와 실질접 사업주가 다른 경우 발생

 

2. 개별법상의 확장

(1) 의의: 근기법 제44조 등에서 사용자 개념 확장, 묵시적 근로관계가 있는 경우 사용자 인정 

ex) A회사→B회사(도급)→甲(근로자)

A회사(제3자)→甲 : 실질적 지휘·감독 / B회사(원고용주)→甲 : 명시적 근로계약 이라면, 甲의 사업주(사용자)는? 

(2) 묵시적 근로계약 법리

① 원고용주는 사업주로서의 독자성, 독립성 결여, 존재가 형식적·명목적이어야 함(제3자의 노무대행기관과 유사)

② 근로자는 제3자와 종속적인 관계에 있어야 함

③ 실질적으로 임금을 지급하는 자는 제3자여야 함

④ 근로자의 근로계약 상대방이 제3자여야 함

(3) 국내 묵시적 근로계약 인정사례: 단 2건(인정받기 어려움)

① 2000년대 초 현대미포조선

-현대미포조선→용인기업(사업자등록 O, 기장 별개)→甲

-현대미포조선은 직접 업무 지휘·감독하고(종속관계), 근로자 채용결정, 근로조건, 승진을 담당함

-현대미포조선은 용인기업에 사무실 제공(현대미포조선 내 위치)

② 2020년 4월 대우조선해양

-대우조선해양→웰비스수송(자회사, 도급)→甲

-대우조선해양은 웰비스수송에 사무실과 수송차량 제공, 근로자에게 임금 지급 및 퇴직시 축하연 개최

판례는 독립 사무실 / 기술 / 설비가 있으면 독자성, 독립성이 있다고 인정함

(3) 법인격부인법리: 채무면탈의 목적으로 법인 설립. 

법인의 배후가 완전히 지배하고(필수)+법인설립목적이 위법, 부당해야함

①남용

A↔B(채무관계), A→C(법인설립 후 재산 이전)

②형해화: 묵시적 계약과 유사

-A→(지배)B↔(근로계약)甲 /  이 경우 甲의 상대방은 A이고, B의 존재를 부정함

-지배: 의사결정 좌우(HOW? A가 B주식의 대부분 소유)

주식회사→주주총회(이사 선임)→이사회(의사결정)

(4) 도급인(원청업체)의 사용자 책임

묵시적 근로계약 또는 법인격 부인에 해당하지 않아도 도급인은 근로자가 제3자 등에게 가한 불법행위에 대해 책임이 있음

 

 

제4절 「근로기준법」의 실효성 확보수단

민사적 측면, 형사적 측면, 행정적 측면(근로감독관 제도)

 

 

제5절 균등처우의 원칙

Ⅰ. 서설

근기법 제6조(균등대우원칙)의 목적은 헌법 제11조(평등의 원칙)를 근로관계에서 실질적으로 실현하기 위함임.

 

Ⅱ. 균등처우원칙의 요건

1. 차별금지사유

(1) 성별: 남자 또는 여자

(2) 국적: 국적법상 국적(인종 X)

(3) 신앙: 내심의 사고방식(종교, 이데올로기 등) / 예외적으로 경향사업은 신앙에 따른 차별 가능 ex) 미션스쿨

(4) 사회적 신분: 사회에서 장기간 점하는 지위로 일정한 사회적 평가를 수반하는 것(대법원 판례 X, 헌재결정 O)

 

2. 위 열거된 것을 이유로 한 차별: 명확한 판례X, 제한적 열거규정(예시적 열거X, ∵죄형법정주의) 

 

3. 근로조건의 차별: 임금, 휴게·휴일·휴가, 근로시간, 승진, 정년 등 포함 

채용: 근로조건 X / 해고: 법률행위(근로조건 X), 해고의 기준: 근로조건 O

 

4. 차별적 처우가 있을 것

(1) 의의: 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급함

 

(2) 비교대상 근로자: 동질적 집단에 속한 근로자

ex) 일반 정규직과 비정규직 전환 정규직을 동일 집단으로 인정하지 않고, 임금차별을 인정함

임용경로 차이를 합리적 이유라고 인정함

(3) 합리적인 이유 없는 불리한 처우: 합리적 이유가 없는 경우 다르게 처우할 필요성 X, 합리적 이유가 있다하더라도 방법·정도가 부적정한 경우(상대적 평등)

 

Ⅲ. 위반 시 효과와 참고판례

1. 위반시 효과

(1) 형사처벌(근기법 제114조)

(2) 무효(근기법 제15조 1항): 위반한 부분은 무효가 되고, 이 부분은 균등하게 대할 의무 발생

ex) 甲(남자, 정년 70세), 乙(여자, 정년 65세 70세)→위반사항은 동일하게 시정

 

 

제6절 중간착취의 배제

Ⅰ. 서설

근기법 제9조, 근로자를 착취하는 전근대적 악습 타파

근로관계 존속 중 법률에 의하지 아니하고, 근로자 제공과 관련하여 사용자 또는 근로자로부터 이익을 취득하는 것

 

Ⅱ. 중간착취의 성립요건

1. 누구든지

 

2. 법률에 의하지 아니하고

반대해석: 법률에 의하면 가능함

(예외: 파견법상 파견사업 / 직업안정법상 직업소개사업, 근로자공급사업, 근로자모집사업

 

3. 영리로

반대해석: 비영리로는 가능함

(예외: 고용노동부 직업알선)

 

4. 타인의 취업에 개입하지 못한다.

취업알선을 대가로 금품을 수령하는 정도의 행위도 포함되며, 구체적인 알선행위까지는 불요

ex) ① 甲(브로커)→乙(근로자) 직업 소개 ② 甲←乙 금품 제공 ③ 甲→丙 근로자 알선

③을 실제로 하지 않고, ②까지만 해도 타인 취업에 개입한 것으로 간주

 

Ⅲ. 위반시 효과

벌칙 적용(근기법 제 107조), 다만 근로계약에는 영향 없음(유효)

 

 

제7절 위약예정금지(손배예정금지)

Ⅰ. 서설

민법과 달리 실제 손해발생에 관계없이 일정액의 위약금을 지급하도록 하는 약정이나 임금반환약정을 금지함

근로계약 불이행에 대한 위약금, 손해배상을 예정하는 계약을 금지함으로써(근기법 제20조), 근로자 의사에 반하는 계속근로를 방지함

 

Ⅱ. 근기법이 금지하는 위약예정에 대한 판단기준

1. 위반되는 약정

(1) 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약

① 어떤 손해가 어느 정도로 발생하였는지 아묻따 소정금액 지급하는 약정

② 해외파견 근무에 대한 의무복무규정: 해외근무의 "실질"이 교육, 연수가 아닌 근무지의 변경에 불과한 경우 교육연수비 반환약정 법리 적용불가(∵해외근무기간 지급된 임금외 금품은 해외근무 대가, 필수경비에 해당)

 

2. 위반이 아닌 약정

(1) 실제 손해에 대한 손해배상청구 등: 실제 손해가 발생할 경우 그에 따른 손해배상약정은 인정

다만 불법행위로 인한 손해배상액 예정은 허용되지 않음(∵민법 제763조는 제398조를 준용하지 않음)

(2) 교육연수비 반환약정

① 근로자의 교육연수비를 사용자가 先지출하고 근로자 전부/일부 상환 의무 有, BUT 일정기간 근무시 상환의무 면제

② 사용자 이익+근로자의 자발적 희망과 이익이므로 근로자의 부담비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가

③ 기간과 비용이 합리적 범위 내로 정해져 있고, 위약예정금지의 취지에 반하지 않으면 유효함

 

Ⅲ. 위반시 효과

(1) 형사처벌(근기법 제114조)

(2) 무효(근기법 제15조 1항): 위반한 부분은 무효가 되고, 이 부분은 균등하게 대할 의무 발생

 

Ⅳ. 샤이닝 보너스

1. 의의: 우수인재 채용을 위해 기업이 근로자와 근로계약을 체결함과 동시에 근로자에게 일시불로 지급하는 금원

ex) ① A사→甲(연구원) 스카웃 제의 ② 근로계약 체결(샤이닝 보너스 1억 지급) ③ 甲 이직 ④ A사→甲 1억반환청구

샤이닝 보너스를 어떻게 해석해야 하는가?

 

2. 판례의 입장

(1) 법적성격

①이직에 따른 보상이나 근로계약 등의 체결에 대한 대가적 성격

②의무근무기간 동안의 이직금지 또는 전속근무 약속에 대한 대가 및 임금 선급으로서의 성격

(2) 판별기준

① 자연 해석: 계약이 체결된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진의

② 객관적 해석: 계약서에 특정기간 동안의 전속근무를 조건으로 샤이닝 보너스를 지급하고, 중간에 퇴직하거나 이직하는 경우 이를 반환한다는 문언 여부

③ 보충적 해석: 거래의 관행

(3) 결론: 샤이닝 보너스가 이직에 대한 대가 또는 계약체결에 대한 대가인 경우 반대급부는 이행된 것으로 봄

(이직금지 등의 성격을 갖는 경우는 아직 판례없음)

 

 

※ 참고

법률행위의 해석 (aka 계약)

ⅰ자연 해석: 내심의 의사(진정적 목적, 동기, 경위)

ⅱ 객관적 해석: 제3자가 보기에 객관적으로 무슨 뜻인지?(내용)

ⅲ 보충적 해석: 당사자가 생각하지 못한 부분을 어떻게 채워넣을지? (관행)

ex) 토지매매계약

계약할 토지(**동 777번지)에 대하여 매도시 계약서에 778번지로 잘못 표기한 경우

ⅰ내심의 의사: 甲(777번지), 乙(777번지)이면 777번지로 인정

ⅱ객관적 해석: ⅰ이 되지 않을 때, 제3자가 구체적 계약내용 확인

ⅲ 보충적 해석: 계약당시 계약금 지급방법을 정하지 않은 경우, 관습에 의함(민법 §106 사실인 관습)